KG, Urteil v. 08.04.2008 – 21 U 161/06 – veröffentlicht in IBR 2009, 20

Entscheidung
Ein Bauunternehmen führte an einem Bauvorhaben Rohbauarbeiten aus. Es war die Geltung der VOB/B vereinbart. Während der Bauausführung rügte der Auftraggeber Mängel und forderte den Auftragnehmer unter Fristsetzung zum 17.07.1999 und Nachfristsetzung zum 21.07.1999 zur Mangelbeseitigung auf. Die Mängel wurden teilweise, jedoch nicht vollständig beseitigt. Am 26.07.1999 nahm der Auftraggeber die Bauarbeiten ab.

Anlässlich der Abnahme machte der Bauleiter des Auftragnehmers Äußerungen, die der Auftraggeber als ernsthafte und endgültige Verweigerung der Beseitigung der verbliebenen Mängel durch den Auftragnehmer interpretierte.

Der Auftraggeber ließ daraufhin die verbliebenen Mängel ohne weitere Mangelbeseitigungsaufforderung von einer Drittfirma beseitigen und behielt entsprechenden Werklohn ein. In dem sich anschließenden Rechtsstreit rechnete der Auftraggeber gegen den Vergütungsanspruch des Auftragnehmers mit seinen Ersatzvornahmekosten auf.

Das Kammergericht hat die Möglichkeit einer Aufrechnung verneint und der Vergütungsklage des Auftragnehmers entsprechend stattgegeben. Dem Auftraggeber habe wegen der nicht beseitigten Mängel vor der Abnahme ein Erfüllungsanspruch auf Mangelbeseitigung nach § 4 Nr. 7 VOB/B, mangels Kündigungserklärung aber kein Anspruch auf Ersatz der Nachbesserungskosten nach § 8 Nr. 3 Abs. 2 S. 1 VOB/B zugestanden. Der Erfüllungsanspruch habe sich mit der Abnahme als Gewährleistungsanspruch nach § 13 VOB/B fortgesetzt. Einen Anspruch des Auftraggebers auf Ersatz der Nachbesserungskosten nach § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B oder § 13 Nr. 7 Abs. 1 VOB/B hat das Gericht wegen Fehlens einer erneuten Mängelbeseitigungsaufforderung nach Abnahme mit Fristsetzung verneint.

Diese wäre nach Ansicht des Gerichts nur dann entbehrlich gewesen, wenn der Auftragnehmer die Mängelbeseitigung ernsthaft und endgültig verweigert hätte. Davon sei jedoch nicht auszugehen, da der Auftragnehmer vor der Abnahme zumindest einen Teil der Mängel beseitigt habe. Es sei unerheblich, ob der Bauleiter des Auftragnehmers bei der Abnahme eine Mangelbeseitigung ernsthaft und endgültig verweigert habe oder nicht. Denn der Bauleiter habe keine Stellung inne gehabt, aus der der Auftragnehmer hätte schließen können, dass eine solche Verweigerung das letzte Wort des Auftragnehmers gewesen sei. Allein das spätere Bestreiten der Mängel im Prozess lasse nicht den Schluss auf eine ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung des Auftragnehmers zu.

Praxishinweis
Die Entscheidung weist nochmals eindringlich darauf hin, wie wichtig vor der Durchführung der Ersatzvornahme eine korrekte Mängelrüge mit Fristsetzung und – vor Abnahme bei Geltung der VOB/B – eine Kündigungsandrohung und sodann der Ausspruch der Kündigung ist.

Bei nicht erledigten Mangelbeseitigungsansprüchen aus dem Stadium vor der Abnahme sollte nach der Abnahme nochmals eine Frist zur Mangelbeseitigung gesetzt werden. Wird dies versäumt, so läuft der Auftraggeber Gefahr, für die von ihm aufgewandten Mangelbeseitigungskosten vom Auftragnehmer keinen Ersatz verlangen zu können. Die Rechtsprechung ist bei der Annahme einer ernsthaften und endgültigen Verweigerung der Mangelbeseitigung sehr zurückhaltend.