OLG Koblenz, Urteil vom 21.10.2010 – 5 U 91/09 

Eine konkludente Abnahme durch schlüssiges Verhalten liegt – selbst bei einer Nutzung des Werkes durch den Auftraggeber – nicht vor, wenn sich aus dem sonstigen Verhalten und den Erklärungen des Auftraggebers bei objektiver Bewertung ergibt, dass er die Werkleistung nicht als im Wesentlichen vertragsgemäß akzeptiert. So urteilte das OLG Koblenz in der vorgenannten Entscheidung. Das Gericht folgt damit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wonach grundsätzlich nur die beanstandungslose Ingebrauchnahme und Nutzung der Werkleistung über einen gewissen Zeitraum als konkludente Abnahme gedeutet werden kann. Daran fehlt es im Allgemeinen, wenn sich aus den Erklärungen und dem Verhalten des Auftraggebers ergibt, dass er die Werkleistung nicht als vertragsgemäß akzeptiert.

Der Umstand, dass sich der Auftraggeber unter Berufung auf das Vorliegen von Mängeln weigerte, das Abnahmeprotokoll zu unterzeichnen, und einen nicht unerheblichen Teil des geforderten Werklohns einbehielt, sowie die nachfolgende Korrespondenz der Parteien, die sich wiederholt mit den vom Auftraggeber beanstandeten Mängeln befasste, verbieten es, aus der tatsächlichen Nutzung des Werkes die Erklärung herauszulesen, das Arbeitsergebnis werde vom Auftraggeber als im Wesentlichen vertragsgerecht gebilligt.

Praxistipp 

Eine konkludente Abnahme durch Benutzung des Werkes trotz Mängelrüge kommt in Betracht, wenn sich die Rüge lediglich auf objektiv unwesentliche Mängel bezieht. Denn dann ist der Auftraggeber zur Abnahme verpflichtet. Verweigert der Auftraggeber die Abnahme, weil er (irrtümlich) von der „Wesentlichkeit“ eines Mangels ausgeht, und nutzt er das Werk bestimmungsgemäß, dann treten sämtliche Abnahmewirkungen ein. Der Auftraggeber verliert zudem nach einer – allerdings umstrittenen – neueren Entscheidung des OLG Schleswig (Urteil vom 12.06.2009 – 17 U 15/09) alle nicht vorbehaltenen verschuldensunabhängigen Mängelrechte, wenn er im Abnahmeprotokoll keinen Vorbehalt erklärt hat. Aus Gründen der Rechtssicherheit und um als Auftraggeber der Gefahr des Verlustes von Mängelrechten zu entgehen, sollte im Bauvertrag eine „förmliche Abnahme“ vereinbart werden, die den Eintritt der Abnahme durch konkludentes Verhalten ausschließt.