OLG Hamm, Urteil vom 17.07.2008 – 21 O 145/05 – veröffentlicht in IBR-online (Werkstattbeitrag vom 21.08.2009)

Entscheidung
Das beklagte Bauunternehmen (AN) führte im Auftrag der Klägerin (AG) in den Jahren 1990 bis 1992 Straßen- und Brückenbauarbeiten durch. Dem entsprechenden Vertrag lagen u. a. die Regelungen der VOB/B in der Fassung aus dem Jahr 1988 und die Besonderen Vertragsbedingungen des AG zugrunde. Dort war abweichend von dem seinerzeit geltenden § 13 Nr. 4 VOB/B (Ausgabe 1988) eine vierjährige anstatt der sonst üblichen zweijährigen Gewährleistungsfrist vorgegeben. Die Arbeiten des AN wurden im Jahr 1992 abgenommen. Im Jahr 1995 rügte der AG gegenüber dem AN das Vorliegen von Spurrinnenausbildungen und forderte den AN schriftlich zur Beseitigung dieser Mängel bis spätestens Ende des Jahre 1995 auf. Der AN verweigerte Ende des Jahres 1996 die Beseitigung der Spurrinnen. In der Folgezeit ließ der AG die Mängel (Spurrinnen) durch ein Drittunternehmen beseitigen, erhob im Jahr 1997 Klage gegen den AN und verlangte die Erstattung der für die Mängelbeseitigung aufgewandten Kosten. Der AN vertrat in dem Prozess die Auffassung, die Kostenerstattungsforderung des AG sei bereits verjährt. Insbesondere habe die Fristsetzung und Mängelbeseitigungsaufforderung im Jahr 1995 nicht zu einer Verlängerung der Gewährleistungsfrist um weitere zwei Jahre geführt. Die entsprechende Regelung in § 13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 2 VOB/B halte der hier durchzuführenden isolierten Inhaltskontrolle nicht stand. Sie benachteilige den AN unangemessen und sei deshalb gemäß § 307 BGB unwirksam. Das OLG Hamm folgt dieser Rechtsauffassung nicht. Nach Auffassung des OLG Hamm hält die Regelung des § 13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 2 VOB/B auch einer isolierten Inhaltskontrolle gemäß § 307 ff. BGB stand und ist wirksam.

Praxishinweis
Gemäß § 13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 2 VOB/B setzt eine schriftliche Mängelrüge des AG den Lauf einer gesonderten Gewährleistungsfrist von zwei Jahren, gerechnet ab dem Zugang des schriftlichen Mängelbeseitigungsverlangens beim AN, in Gang. Diese gesonderte Gewährleistungsfrist/Verjährungsfrist endet in jedem Fall nicht vor Ablauf der regelmäßigen bzw. vertraglich vereinbarten Verjährungsfrist. Sofern also ein Auftraggeber schriftlich kurz vor Ablauf der ordnungsgemäßen/vertraglich vereinbarten Gewährleistungsfrist Mängel rügt, kann er nach dem Wortlaut dieser Vorschrift die Gewährleistungsfrist um weitere zwei Jahre verlängern. Nach Auffassung des OLG Hamm hält diese Sondervorschrift auch einer isolierten Inhaltskontrolle stand, die nach neuerer Rechtsprechung des BGH immer dann durchzuführen ist, wenn in Allgemeinen Geschäftsbedingungen auch nur die kleinste Änderung an Vorschriften der VOB/B vorgenommen wird. Auftraggeber sollten sich jedoch aus Vorsichtsgründen hierauf nicht verlassen. Das OLG Koblenz (Urteil vom 24.11.2004 – 1 U 532/04 – abgedruckt in BauR 2005, 1644) hat genau die gegenteilige Auffassung vertreten. Danach benachteiligt die Regelung des § 13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 2 VOB/B den Auftragnehmer unangemessen. Sie soll unwirksam sein, wenn der Auftraggeber Änderungen an der VOB/B, insbesondere hinsichtlich der Dauer von Gewährleistungs-/Mängel-haftungsfristen, vornimmt. Da die hier streitige Rechtsfrage vom BGH noch nicht entschieden wurde, sollten Auftraggeber immer den sichersten Weg gehen und bei drohender Verjährung eine Hemmung der Verjährungsfrist durch gerichtliche Maßnahmen (Mahnbescheid, Klage, selbständiges Beweisverfahren) oder entsprechende Vereinbarungen über einen Verjährungsverzicht herbeiführen.